PPP项目合同指南（试行）

附件PPP项目 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 指南 验证指南下载验证指南下载验证指南下载星度指南下载审查指南PDF 试行1编制说明本指南所称的政府和社会资本合作Public-PrivatePartnership以下简称PPP项目合同是指政府方政府或政府授权机构与社会资本方社会资本或项目公司依法就PPP项目合作所订立的合同在PPP项目中除项目合同外项目公司的股东之间项目公司与项目的融资方承包商专业运营商原料供应商产品或服务购买方保险公司等其他参与方之间还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系共同构成PPP项目的合同体系PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构风险分配机制等均通过PPP项目合同确定并以此作为各方主张权利履行义务的依据和项目全生命周期顺利实施的保障PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为构成民事主体之间的民事法律关系同时政府作为公共事务的管理者在履行PPP项目的规划管理监督等行政职能时与社会资本之间构成行政法律关系因此我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据主要是现行的民商法行政法经济法和社会法包括《民法通则》《合同法》《预算法》《政府采购法》《公司法》《担保法》《保险法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《民事诉讼法》《仲裁法》《行政诉讼法》《会计法》《土地管理法》《建筑法》《环境保护法》等2根据上述法律规定以及《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》国发[2014]43号《国务院关于深化预算 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 改革的决定》国发[2014]45号《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》国发[2014]60号《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》财金[2014]76号《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》财金[2014]113号有关要求结合国内外PPP实践编制本指南以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同指导合同的订立和履行本指南共4章29节全面系统介绍PPP项目合同体系说明各主要参与方在PPP项目中的角色及订立相关合同的目的阐述PPP项目合同的主要内容和核心条款具体分析合同条款中的风险分配原则基本内容和权利义务安排同时从付费机制和行业领域两个方面详细剖析不同类型PPP项目合同中的核心要素和特定条款PPP项目兼具长期性复杂性与多样性项目所处地域行业市场环境等情况的不同各参与方合作意愿风险偏好谈判能力等方面的差异最终表现为合同内容上的千差万别本指南仅对PPP项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍并不能适用所有PPP项目的特点和个性需求实践中PPP项目各参与方应当结合项目客观需要和谈判结果充分借助专业力量因地制宜地订立PPP项目合同3鉴于我国PPP工作尚处于起步阶段法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 机构能力和实践经验等方面均有待进一步加强和丰富今后财政部将及时对本指南进行修订和完善4目录第一章总则1第一节PPP项目主要参与方1第二节PPP项目合同体系5第二章PPP项目合同的主要内容12第一节PPP项目合同概述12第二节引言定义和解释16第三节项目的范围和期限18第四节前提条件21第五节项目的融资26第六节项目用地28第七节项目的建设33第八节项目的运营38第九节项目的维护46第十节股权变更限制49第十一节付费机制54第十二节履约担保57第十三节政府承诺61第十四节保险64第十五节守法义务及法律变更68第十六节不可抗力71第十七节政府方的监督和介入75第十八节违约提前终止及终止后处理机制81第十九节项目的移交88第二十节适用法律及争议解决935第二十一节合同附件97第三章不同付费机制下的核心要素102第一节政府付费102第二节使用者付费112第三节可行性缺口补助117第四章不同行业下的特定条款119第一节公共交通项目119第二节公用设施项目125第三节社会公共服务项目1331第一章总则第一节PPP项目主要参与方PPP项目的参与方通常包括政府社会资本方融资方承包商和分包商原料供应商专业运营商保险公司以及专业机构等一政府根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度的不同政府在PPP项目中所承担的具体职责也不同总体来讲在PPP项目中政府需要同时扮演以下两种角色作为公共事务的管理者政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务承担PPP项目的规划采购管理监督等行政管理职能并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司或社会资本之间的行政法律关系作为公共产品或服务的购买者或者购买者的代理人政府基于PPP项目合同形成与项目公司或社会资本之间的平等民事主体关系按照PPP项目合同的约定行使权利履行义务为便于区分政府的不同角色本指南中政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时称为政府方二社会资本方本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业包括民营企业国有企业外国企业和外商投资企业但本级人民政府下属的政府融资平台公司及2其控股的其他国有企业上市公司除外不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目社会资本是PPP项目的实际投资人但在PPP实践中社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体而会专门针对该项目成立项目公司作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体负责项目具体实施项目公司是依法设立的自主运营自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体项目公司可以由社会资本可以是一家企业也可以是多家企业组成的联合体出资设立也可以由政府和社会资本共同出资设立但政府在项目公司中的持股比例应当低于50且不具有实际控制力及管理权三融资方PPP项目的融资方通常有商业银行出口信贷机构多边金融机构如世界银行亚洲开发银行等以及非银行金融机构如信托公司等根据项目规模和融资需求的不同融资方可以是一两家金融机构也可以是由多家银行或机构组成的银团具体的债权融资方式除贷款外也包括债券资产证券化等四承包商和分包商在PPP项目中承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素其技术水平资历信誉以及财务能力在很大程度上会影响贷款人对项目的商业评估和风险判断是项目能否获得贷款的一个重要因素3承包商主要负责项目的建设通常与项目公司签订固定价格固定工期的工程总承包合同一般而言承包商要承担工期延误工程质量不合格和成本超支等风险对于规模较大的项目承包商可能会与分包商签订分包合同把部分工作分包给专业分包商根据具体项目的不同情况分包商从事的具体工作可能包括设计部分非主体工程的施工提供技术服务以及供应工程所需的货物材料设备等承包商负责管理和协调分包商的工作五专业运营商部分项目适用根据不同PPP项目运作方式的特点项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责但根据项目性质风险分配以及运营商资质能力等不同专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也会不同例如在一些采用政府付费机制的项目中项目公司不承担需求风险或仅承担有限需求风险的可能会将大部分的运营事务交由专业运营商负责而在一些采用使用者付费机制的项目中由于存在较大需求风险项目公司可能仅仅会将部分非核心的日常运营管理事务交由专业运营商负责六原料供应商部分项目适用在一些PPP项目中原料的及时充足稳定供应对于项目的平稳运营至关重要因此原料供应商也是这类项目的重要参与方之一例如在燃煤电厂项目中为了保证煤炭的稳定供应项目公司通常会与煤炭供应商签订长

期供应协议4七产品或服务购买方部分项目适用在包含运营内容的PPP项目中项目公司通常通过项目建成后的运营收入来回收成本并获取利润为了降低市场风险在项目谈判阶段项目公司以及融资方通常都会要求确定项目产品或服务的购买方并由购买方与项目公司签订长期购销合同以保证项目未来的稳定收益八保险公司由于PPP项目通常资金规模大生命周期长在项目建设和运营期间面临着诸多难以预料的各类风险因此项目公司以及项目的承包商分包商供应商运营商等通常均会就其面临的各类风险向保险公司进行投保以进一步分散和转移风险同时由于项目风险一旦发生就有可能造成严重的经济损失因此PPP项目对保险公司的资信有较高要求九其他参与方除上述参与方之外开展PPP项目还必须充分借助投资法律技术财务保险代理等方面的专业技术力量因此PPP项目的参与方通常还可能会包括上述领域的专业机构5第二节PPP项目合同体系在PPP项目中项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系构成PPP项目的合同体系PPP项目的合同通常包括PPP项目合同股东协议履约合同包括工程承包合同运营服务合同原料供应合同产品或服务购买合同等融资合同和保险合同等其中PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心在PPP项目合同体系中各个合同之间并非完全独立互不影响而是紧密衔接相互贯通的合同之间存在着一定的ldquo传导关系rdquo了解PPP项目的合同体系和各个合同之间的传导关系有助于对PPP项目合同进行更加全面准确的把握首先在合同签订阶段作为合同体系的基础和核心PPP项目合同的具体条款不仅会直接影响到项目公司股东之间的协议内容而且会影响项目公司与融资方的融资合同以及与保险公司的保险合同等其他合同的内容此外PPP项目合同的具体约定还可能通过工程承包或产品服务购买等方式传导到工程承包分包合同原料供应合同运营服务合同和产品或服务购买合同上其次在合同履行阶段合同关系的传导方向可能发生逆转例如分包合同的履行出现问题会影响到总承包合同的履行进而影响到PPP项目合同的履行6PPP项目基本合同体系一PPP项目合同PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险明确双方权利义务关系保障双方能够依据合同约定合理主张权利妥善履行义务确保项目全生命周期内的顺利实施PPP项目合同是其他合同产生的基础也是整个PPP项目合同体系的核心在项目初期阶段项目公司尚未成立时政府方会先与社会资本即项目投资人签订意向书备忘录或者框架协议以明确双方的合作意向详细约定双方有关项目开发的关键权利义务待项目公司成立后由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同或者签署关于承继上述协议的补充合同在PPP项目7合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定二股东协议股东协议由项目公司的股东签订用以在股东之间建立长期的有约束力的合约关系股东协议通常包括以下主要条款前提条件项目公司的设立和融资项目公司的经营范围股东权利履行PPP项目合同的股东承诺股东的商业计划股权转让股东会董事会监事会组成及其职权范围股息分配违约终止及终止后处理机制不可抗力适用法律和争议解决等项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司由项目公司负责项目的建设运营和管理因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设运营的承包商原料供应商运营商融资方等主体在某些情况下为了更直接地参与项目的重大决策掌握项目实施情况政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东但政府通常并不控股和直接参与经营管理在这种情形下政府与其他股东相同享有作为股东的基本权益同时也需履行股东的相关义务并承担项目风险股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外还可能包括与项目实施相关的特殊规定以承包商作为项目公司股东为例承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突并在股东协议中予以反映例如为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权其他股东可能会在股东协议中限制8承包商在工程建设及索赔事项上的表决权如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计施工等工作并不愿长期持股承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排但另一方面如果融资方也是股东融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权三履约合同一工程承包合同项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在本身不一定具备自行设计采购建设项目的条件因此可能会将部分或全部设计采购建设工作委托给工程承包商签订工程承包合同项目公司可以与单一承包商签订总承包合同也可以分别与不同承包商签订合同承包商的选择要遵循相关法律法规的规定由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行进而影响项目的贷款偿还和收益情况因此为了有效转移项目建设期间的风险项目公司通常会与承包商签订一个固定价格固定工期的ldquo交钥匙rdquo合同将工程费用超支工期延误工程质量不合格等风险全部转移给承包商此外工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款进一步约束承包商妥善履行合同义务二运营服务合同9根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商并与其签订运营服务合同个案中运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意但是PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除由于PPP项目的期限通常较长在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损因此项目公司应优先选择资信状况良好管理经验丰富的运营商并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险确保项目平稳运营并获得稳定收益三原料供应合同有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大原料成本在整个项目运营成本中占比较大同时受价格波动市场供给不足等影响又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取继而可能会影响整个项目的持续稳定运营例如燃煤电厂项目中的煤炭因此为了防控原料供应风险项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同并且约定一个相对稳定的原料价格在原料供应合同中一般会包括以下条款交货地点和供货期限供货要求和价格质量标准和验收结算和支付合同双方的权利义务违约责任不可抗力争议解决等除上述一般10性条款外原料供应合同通常还会包括ldquo照供不误rdquo条款即要求供应商以稳定的价格稳定的质量品质为项目提供长期稳定的原料四产品或服务购买合同在PPP项目中项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象对于项目公司而言十分重要根据PPP项目付费机制的不同项目产品或服务的购买者可能是政府也可能是最终使用者以政府付费的供电项目为例政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议约定双方的购电和供电义务此外在一些产品购买合同中还会包括ldquo照付不议rdquo条款即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量只要项目公司按照最低采购量供应产品不论购买者是否需要采购该产品均应按照最低采购量支付相应价款四融资合同从广义上讲融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同

担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同其中项目贷款合同是最主要的融资合同在项目贷款合同中一般会包括以下条款陈述与保证前提条件偿还贷款担保与保障抵销违约适用法律与争议解决等同时出于贷款安全性的考虑融资方往往要求项目公司11以其财产或其他权益作为抵押或质押或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺这些融资保障措施通常会在担保合同直接介入协议以及PPP项目合同中予以具体体现需要特别强调的是PPP项目的融资安排是PPP项目实施的关键环节鼓励融资方式多元化引导融资方式创新落实融资保障措施对于增强投资者信心维护投资者权益以及保障PPP项目的成功实施至关重要本指南仅就PPP项目合同中所涉及的与融资有关的条款和内容进行了阐述有关PPP项目融资的规范指导和系统介绍请参见另行编制的PPP融资专项指南五保险合同由于PPP项目通常资金规模大生命周期长负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资建设运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保通常可能涉及的保险种类包括货物运输险工程一切险针对设计或其它专业服务的职业保障险针对间接损失的保险第三者责任险鉴于PPP项目所涉风险的长期性和复杂性为确保投保更有针对性和有效性建议在制定保险方案或签署保险合同前先咨询专业保险顾问的意见六其他合同在PPP项目中还可能会涉及其他的合同例如与专业中介机构签署的投资法律技术财务税务等方面的咨询服务合同12第二章PPP项目合同的主要内容第一节PPP项目合同概述PPP项目合同是PPP项目的核心合同用于约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务虽然不同行业不同付费机制不同运作方式的具体PPP项目合同可能千差万别但也包括一些具有共性的条款和机制本章将详细介绍PPP项目合同中最为核心和具有共性的条款和机制一合同主体PPP项目合同通常由以下两方签署一政府方政府方是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体即合同当事人在我国PPP项目合同通常根据政府职权分工由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署例如某省高速公路项目的PPP项目合同由该省交通厅签署二项目公司项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司通常独立于社会资本而运营根据项目公司股东国籍的不同项目公司可能是内资企业也可能是外商投资企业二合同主要内容和条款根据项目行业付费机制运作方式等具体情况的不同PPP项目合同可能会千差万别但一般来讲会包括以下核心条款引言定义和解释项目的范围和期限前提条件项目的13融资项目用地项目的建设项目的运营项目的维护股权变更限制付费机制履约担保政府承诺保险守法义务及法律变更不可抗力政府方的监督和介入违约提前终止及终止后处理机制项目的移交适用法律及争议解决合同附件等等除上述核心条款外PPP项目合同通常还会包括其他一般合同中的常见条款例如著作权和知识产权环境保护声明与保证通知合同可分割合同修订等三风险分配一风险分配原则PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险明确合同当事人之间的权利义务关系以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值在设臵PPP项目合同条款时要始终遵循上述合同目的并坚持风险分配的下列基本原则1承担风险的一方应该对该风险具有控制力2承担风险的一方能够将该风险合理转移例如通过购买相应保险3承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机4由该方承担该风险最有效率5如果风险最终发生承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方二常见风险分配安排14具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况以及各方的风险承受能力在谈判过程中确定在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同下文列举了一些实践中较为常见的风险分配安排但需要强调的是这些风险分配安排并非适用于所有项目在具体项目中仍需要具体问题具体分析并进行充分评估论证1通常由政府方承担的风险包括1土地获取风险在特定情形下也可能由项目公司承担详见本章第六节2项目审批风险根据项目具体情形不同可能由政府方承担也可能由项目公司承担详见本章第四节3政治不可抗力包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等详见本章第十五节2通常由项目公司承担的风险包括1如期完成项目融资的风险2项目设计建设和运营维护相关风险例如完工风险供应风险技术风险运营风险以及移交资产不达标的风险等3项目审批风险根据项目具体情形不同可能由政府方承担也可能由项目公司承担详见本章第四节4获得项目相关保险3通常由双方共担的风险自然不可抗力四法律适用15本指南主要针对在我国实施的PPP项目除了说明和借鉴国际经验的表述外有关PPP项目合同条款的分析和解释均以我国法律作为适用依据16第二节引言定义和解释引言定义和解释是所有PPP项目合同中均包含的内容一般会放在PPP项目合同的初始部分用以说明该合同的签署时间签署主体签署背景以及该合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法等一引言引言部分即在PPP项目合同具体条款前的内容主要包括以下内容一签署时间及签署主体信息在PPP项目合同最开始一般会明确该合同的签署日期该日期通常会影响PPP项目合同部分条款的生效时间例如前提条件条款争议解决条款等会在合同签署日即生效而其他一些特定条款则在全部前提条件满足或被豁免的情形下才生效请见本章第四节此外这部分还会载明PPP项目合同签署主体的名称住所法定代表人及其他注册信息以明确签署主体的身份二签约背景及签约目的PPP项目合同引言部分还可能会简要介绍项目双方的合作背景以及双方签订该PPP项目合同的目的等二定义在PPP项目合同中通常还会包括定义条款对一些合同中反复使用的关键名词和术语进行明确的定义以便于快速索引相关17定义和术语并确保合同用语及含义的统一性避免将来产生争议定义部分通常会包括ldquo政府方rdquoldquo项目公司rdquoldquo工作日rdquoldquo生效日rdquoldquo运营日rdquoldquo移交日rdquoldquo不可抗力rdquoldquo法律变更rdquoldquo融资交割rdquoldquo技术标准rdquoldquo服务标准rdquoldquo性能测试rdquo等PPP项目涉及的专业术语及合同用语三解释为了避免合同条款因不同的解释而引起争议在PPP项目合同中通常会专门约定该合同的解释方法常见的解释包括标题仅为参考所设不应影响条文的解释一方双方指本协议的一方或双方并且包括经允许的替代该方的人或该方的受让人一段时间包括一年一个季度一个月和一天指按公历计算的该时间段ldquo包括rdquo是指ldquo包括但不限于rdquo任何合同或文件包括经修订更新补充或替代后的该合同或文件等等18第三节项目的范围和期限一项目的范围项目的范围条款用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容是PPP项目合同的核心条款根据项目运作方式和具体情况的不同政府与项目公司的合作范围可能包括设计融资建设运营维护某个基础设施或提供某项公共服务等以BOT运作方式为例项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设和设计运营和维护项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府通常上述合作范围是排他的即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作二项目合作期限一期限的确定1项目的合作期限通常

应在项目前期论证阶段进行评估评估时需要综合考虑以下因素1政府所需要的公共产品或服务的供给期间2项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点3项目资产的技术生命周期4项目的投资回收期5项目设计和建设期间的长短6财政承受能力7现行法律法规关于项目合作期限的规定等等192根据项目运作方式和付费机制的不同项目合作期限的规定方式也不同常见的项目合作期限规定方式包括以下两种1自合同生效之日起一个固定的期限例如25年2分别设臵独立的设计建设期间和运营期间并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于在分别设臵设计建设期间和运营期间的情况下如建设期出现任何延误不论是否属于可延长建设期的情形均不会影响项目运营期限项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益而在规定单一固定期限的情况下如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形则会直接导致项目运营期缩短从而影响项目公司的收益情况鉴此实践中应当根据项目的风险分配方案运作方式付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式基本的原则是项目合作期限可以实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励需要特别注意的是项目的实际期限还会受制于提前终止的规定二期限的延长由于PPP项目的实施周期通常较长为了确保项目实施的灵活性PPP项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限的条款政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由基本的原则是在法律允许的范围内对于项目合作期限内发生20非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下项目公司可以请求延长项目合作期限常见的延期事由包括1因政府方违约导致项目公司延误履行其义务2因发生政府方应承担的风险关于通常由政府方承担的风险请见本章第一节导致项目公司延误履行其义务3经双方合意且在合同中约定的其他事由三期限的结束导致项目合作期限结束有两种情形项目合作期限届满或者项目提前终止关于期限结束后的处理请见本章第十八节和第十九节21第四节前提条件一般情况下PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下PPP项目合同的全部条款才会生效如果某一前提条件未能满足且未被豁免PPP项目合同的有关条款将无法生效并有可能进一步导致合同终止未能满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果一前提条件一前提条件的含义和作用前提条件也叫先决条件是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件对项目公司而言在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取而对政府方而言项目公司只有满足融资交割审批手续等前提条件才可以正式实施项目有利于降低项目的实施风险二常见的前提条件根据项目具体情况的不同在项目正式实施之前需要满足的前提条件也不尽相同实践中常见的前提条件包括1完成融资交割mdashmdash通常由项目公司负责满足22完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下项目的顺利实施才有一定保障根据项目双方的约定不同完成融资交割的定义也可能会不同通常是指项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免2获得项目相关审批mdash由项目公司或政府方负责满足根据我国法律规定项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序只有获得相应的批准或备案才能保证PPP项目的合法合规实施在遵守我国法律法规的前提下按照一般的风险分配原则该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足例如1如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批则该义务可由项目公司承担2如果无政府协助项目公司无法获得相关审批则政府方有义务协助项目公司获得审批3如果相关审批属于政府方的审批权限则应由政府方负责获得3保险已经生效mdashmdash由项目公司负责满足在PPP项目中保险是非常重要的风险转移和保障机制政府方为了确保项目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额的23保险通常会将保险主要是建设期保险生效作为全部合同条款生效的前提条件常见的安排是项目公司已根据项目合同中有关保险的规定请见本章第十四节购买保险且保单已经生效并向政府方提交了保单的复印件4项目实施相关的其他主要合同已经签订mdashmdash由项目公司负责满足在一些PPP项目合同中政府方为进一步控制项目实施风险会要求项目公司先完成项目实施涉及的其他主要合同的签署工作以此作为PPP项目合同的生效条件常见的安排是项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其他主要分包合同并且向政府方提交了有关合同的复印件5其他前提条件在PPP项目合同中双方还可能会约定其他的前提条件例如项目公司提交建设期履约保函等担保二前提条件豁免上述前提条件可以被豁免但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利三未满足前提条件的后果一合同终止24如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足并且另一合同方也未同意豁免或延长期限则该合同方有权终止项目合同二合同终止的效力和后果1合同项下的权利和义务将终止如果由于未满足前提条件而导致合同终止除合同中明确规定的在合同终止后仍属有效的条款外其他权利义务将终止2经济赔偿如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同终止的合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹配并符合我国合同法关于损害赔偿的规定3提取保函为了更好地督促项目公司积极履行有关义务达成相关的前提条件政府方也可以考虑在签署PPP项目合同时甚至之前要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函具体项目中是否需要项目公司提供此类保函保函金额多少主要取决于以下因素1在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函2是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制例如项目期限或付费机制的设臵3项目公司不能达成前提条件的风险和后果4政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果255按时达成前提条件对该项目的影响等等如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件且政府方未同意豁免该前提条件时政府方有权提取保函项下的金额26第五节项目的融资PPP项目合同中有关项目融资的规定不一定会规定在同一条款中有可能散见在不同条款项下通常包括项目公司的融资权利和义务融资方权利以及再融资等内容一项目公司的融资权利和义务在PPP项目中通常项目公司有权并且有义务获得项目的融资为此PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资以及是否有权通过转让项目公司股份关于股权变更的限制请见本章第十节以及处臵项目相关资产或权益的方式实现投资的退出与此同时由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条件关于融资交割以及具体前提条件的安排请见本章第四节二融资方的权利为了保证项目公司能够顺利获得融资在PPP项目合同中通常会规定一些保障融资方权利的安排融资方在提供融资时最为关注的核心权利包括一融资方的主债权和担保债权如果项目公司以项目资产或其他权

益例如运营期的收费权或社会资本以其所持有的与项目相关的权利例如其所持有的项目公司股权为担保向融资方申请融资融资方在主张其27担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产和权益的权属变更因此融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设臵上述担保并且政府方可以接受融资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果以确保融资方权益能够得到充分有效的保障二融资方的介入权由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救关于项目提前终止的机制请见本章第十八节为了保障融资方的该项权利融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定三再融资为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性在一些PPP项目合同中还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定再融资的条件通常包括再融资应增加项目收益且不影响项目的实施签署再融资协议前须经过政府的批准等此外PPP项目合同中也可能会规定政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例例如50分成的权利28第六节项目用地PPP项目合同中的项目用地条款是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定通常包括土地权利的取得相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容一土地权利的取得一一般原则大部分的PPP项目尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目均会涉及到项目用地问题由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键在PPP实践中通常根据政府方和项目公司哪一方更有能力更有优势承担取得土地的责任的原则来判定由哪一方负责取得土地二两种实践选择实践中根据PPP项目的签约主体和具体情况不同土地使用权的取得通常有以下两种选择1由政府方负责提供土地使用权1主要考虑因素如果签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门例如县级以上人民政府在PPP项目实施中该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率主要原因在于一方面在我国的法律框架下土地所有权一般归国家或集体所有由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利根据我国法29律除乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外其他的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地将其变为国有土地后才可进行出让或划拨另一方面根据《土地管理法》及其他相关法律的规定和实践对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源交通水利等基础设施用地大多采用划拨的方式项目公司一般无法自行取得该土地使用权2具体安排政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理项目公司主要予以配合上述土地如涉及征地拆迁和安臵通常由政府方负责完成该土地的征用补偿拆迁场地平整人员安臵等工作并向项目公司提供没有设定他项权利满足开工条件的净地作为项目用地2由政府方协助项目公司获得土地使用权如果项目公司完全有权有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权但政府方应提供必要的协助二取得土地使用权或其它相关权利的费用一取得土地使用权或其它相关权利所涉及的费用30在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括土地出让金征地补偿费用具体可能包括土地补偿费安臵补助费地上附着物和青苗补偿费等土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等二费用的承担实践中负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体通常来讲即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作也可以要求项目公司支付一定的相关费用具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少需要根据费用的性质项目公司的承担能力项目的投资回报等进行综合评估例如实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用如实际费用超过该暂定价对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担三土地使用的权利及限制一项目公司的土地权利mdashmdash土地使用权PPP项目合同中通常会约定项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动根据我国《土地管理法》规定出让国有土地使用权可以依法转让出租抵押和继承划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后可以转让出租抵押31二项目公司土地使用权的限制由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的因此在PPP项目合同中通常还会明确规定未经政府批准项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途除PPP项目合同中的限制外项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束并且要遵守《土地管理法》等相关法律法规的规定三政府方的场地出入权1政府方有权出入项目设施场地为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权关于政府方的监督和介入权利请见本章第十七节在PPP项目合同中通常会规定政府方出入项目设施场地的权利2条件和限制但政府方行使上述出入权需要有一定的条件和限制包括1仅在特定目的双方可在PPP项目合同中就ldquo特定目的rdquo的具体范围予以明确约定下才有权进入场地例如检查建设进度监督项目公司履行PPP项目合同项下义务等2履行双方约定的合理通知义务后才可入场3需要遵守一般的安全保卫规定并不得影响项目的正常建设和运营32需要特别说明的是上述条件和限制仅是对政府方合同权利的约束政府方及其他政府部门为依法行使其行政监管职权而采取的行政措施不受上述合同条款的限制33第七节项目的建设包含新建或改扩建内容的PPP项目通常采用BOTBOO或ROT等运作方式项目建设是这类PPP项目合同的必备条款有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容一项目的设计一设计的范围根据项目的规模和复杂程度一般来讲设计可以分为三个或四个阶段对于土建项目设计通常分为可行性研究初步设计或初始设计和施工图设计或施工设计三个阶段对于工业项目包括工艺装臵设施以及复杂的基础设施项目通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计或技术设计阶段根据政府已完成设计工作的多少PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告项目公司将承担主要的设计工作如果政府已完成了一部分设计工作如已完成初步设计则项目公司的设计范围也会相应缩小二设计工作的分工根据项目具体情况的不同PPP项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同常见的设计工作分工包括1可行性研究报告项目产出说明mdashmdash由政府或社会资本方完成34如果PPP项目由政府发起则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作如果PPP项目由社会资本发起则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分2初步设计和施工图设计mdashmdash由项目公司完成在PPP项目合同签署后项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计并完成全部的设计工作三项目设计要求在PPP项目合同签订之前双方应协商确定具体的项

目设计要求和标准并在PPP项目合同中予以明确约定确定项目设计要求和标准的依据通常包括1政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明2双方约定的其他技术标准和规范3项目所在地区和行业的强制性技术标准4建设工程相关法律法规的规定例如建筑法环境保护法产品质量法等四设计的审查在PPP项目中虽然设计工作通常主要由项目公司承担但政府方享有在一定的期限内审查设计文件并提出意见的权利这也是政府方控制设计质量的重要途径设计审查条款通常包括以下内容351政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件特别是初步设计以及施工图设计项目公司有义务将上述文件提交政府方审查2政府方应当在约定期限内通常在合同明确约定审查设计文件如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容政府方可以要求项目公司对不符合合同的部分进行修正有关修正的风险费用由项目公司承担如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设3如项目公司对政府方提出的意见存在异议可以提交争议解决程序处理政府方的上述审查不能减轻或免除项目公司依法履行相关设计审批程序的义务五项目设计责任在PPP项目中通常由项目公司对其所作出的设计承担全部责任该责任不因该设计已由项目公司分包给其他设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除二项目的建设在PPP项目合同中要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务更好地平衡双方的不同诉求确保项目的顺利实施一项目建设要求1建设标准要求36与项目设计类似在PPP项目合同签订之前双方应协商确定具体的项目建设标准并规定在PPP项目合同中常见的建设标准和要求包括1设计标准包括设计生产能力或服务能力使用年限工艺路线设备选型等2施工标准包括施工用料设备工序等3验收标准包括验收程序验收方法验收标准4安全生产要求5环境保护要求等等项目的建设应当依照项目设计文件的要求进行并且严格遵守建筑法环境保护法产品质量法等相关法律法规的规定以及国家地方及行业强制性标准的要求项目建设所依据的相关设计文件和技术标准通常会作为PPP项目合同的附件2建设时间要求在PPP项目合同中通常会明确约定项目的建设工期及进度安排在完工时间对于项目具有重大影响的项目中还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日二项目建设责任在PPP项目中通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除当然在PPP项目中项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的在确保项目按时按质量完工方面项目公司除了37客观上要受合同义务约束之外还会有额外的商业动机因为通常只有项目开始运营项目公司才有可能获得付费三政府方对项目建设的监督和介入1概述为了能够及时了解项目建设情况确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款这种政府方的监督和介入权应该有多大也是项目建设条款的核心问题需要强调的是PPP项目与传统的建设采购项目完全不同政府方的参与必须有一定的限度过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上从而违背PPP项目的初衷2政府对项目建设的监督和介入权利主要包括关于政府方的监督和介入机制请见本章第十七节1定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料2在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试3对建设承包商的选择进行有限的监控例如设定资质要求等4在特定情形下介入项目的建设工作等等38第八节项目的运营在PPP项目中项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量而且关系到项目公司的收入因此对于政府方和项目公司而言都非常关键有关项目运营的条款通常包括开始运营的时间和条件运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容一开始运营一概述开始运营是政府方和项目公司均非常关注的关键时间点对政府方而言项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工可能会造成极大的影响和损失对项目公司而言在多数PPP项目中项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费因此项目尽早开始运营意味着项目公司可以尽早尽可能长时间的获得收入基于上述原因开始运营的时间和条件也是双方的谈判要点二开始运营的条件1一般条件在订立PPP项目合同时双方会根据项目的技术特点和商业特性约定开始运营的条件以确定开始运营及付费的时间点常见的条件包括391项目的建设已经基本完工除一些不影响运营的部分并且已经达到满足项目目的的水平2已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营3项目运营所需的审批手续已经完成包括项目相关的备案审批和竣工验收手续4其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备2具体安排在一些PPP项目中开始运营与建设完工为同一时间完工日即被认定为开始运营日但在另一些项目中开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段只有在试运营期满时才被认定为开始运营这种包括试运营期的安排通常适用以下两种情形1在项目完工后技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性2在项目开始运营之前需要进行大量的人员培训或工作交接三因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果如果项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间和要求开始运营将可能承担如下后果1一般的后果无法按时获得付费运营期缩短通常来讲根据PPP项目合同的付费机制和项目期限机制如果项目公司未能按照合同约定开始运营其开始获得付费的时40间也将会延迟并且在项目合作期限固定不分别设臵建设期和运营期且没有正当理由可以展期的情况下延迟开始运营意味着项目公司的运营期即获得付费的期限也会随之缩短2支付逾期违约金一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营则需要向政府方支付违约金需要注意的是并非所有的PPP项目合同中都必然包括逾期违约金条款特别是在逾期并不会对政府方造成很大损失的情况下PPP项目合同中的付费机制和项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工因而无需再另行规定逾期违约金如果在PPP项目合同中加入逾期违约金条款则应在项目采购阶段对逾期可能造成的损失进行评估并据此确定逾期违约金的金额和上限该上限是项目融资方非常关注的要点3项目终止如果项目公司延误开始运营日超过一定的期限例如200日政府方有权依据PPP项目合同的约定主张提前终止该项目关于终止的后果和处理机制请见本章第十八节4履约担保为了确保项目公司按时按约履行合同有时政府方也会要求项目公司以履约保函等形式提供履约担保如果项目公司没有按照合同约定运营项目政府方可以依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿关于履约担保机制请见本章第十二节41四因政府方原因导致无法按期开始运营的后果此处的政府方原因包括政府方违约以及在PPP项目合同中约定的由政府方承担的风险例如政治不可抗力等关于通常由政府方承担的风险请见本章第一节1延长工期和赔偿费用因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的通常项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用2视为已开始运营在一些采用政府付费机制的项目如电站项目中对于因发生政府方违约政治不可抗力及其他政府方风险而