地方性法规的行政处罚规定是否与上位法的规定相抵触的判断与适用

地方性法规的行政处罚规定是否与上位法的规定相抵触的判断与适用更多资料请访问豆丁达人冰川主页二〇一六年四月地方性法规的行政处罚规定是否与上位法的规定相抵触的判断与适用最高人民法院蔡小雪提要根据《行政处罚法》第十一条第二款关于法律行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的必须在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定的规定《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款第一项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定超出了《森林法》规定的没收的范围人民法院在审理有关行政案件时应当适用上位法的规定一问题的提出重庆市第三中级人民法院在审理秦大树诉重庆市涪陵区林业局行政处罚再审一案时认定秦大树1998年4月办理个体工商户营业执照该营业执照记载的主要内容包括经营范围为主营植物油加工兼营粮食李干等政策允许范围内的农副产品经营方式为加工收购销售经营期限至2002年4月3日1999年6月2日秦大树向丰都县双路林业管理站交纳了收购50吨桐油的育林基金1500元同年6月24日秦在向丰都工商局交纳了桐油运输管理费210元后将自己加工的2吨桐油由丰都县双路镇运往重庆出售途经涪陵乌江大桥欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页时被涪陵区林业局执法人员拦截检查该局执法人员检查发现秦所运桐油未办理运输证遂当即扣留该批桐油次日根据《重庆市林业行政处罚条例》以下简称《条例》第二十二条第一款第一项譹訛的规定作出没收该批桐油的行政处罚决定秦大树不服依法向法院提起行政诉讼该院在再审中对秦大树无运输证运输合法的林产品可否界定为行政处罚法第八条第三项规定的违法所得或非法财物《条例》第二十二条第一款第一项中规定对规定林产品无运输证的予以没收该项的规定是否与行政处罚法第八条第三项的规定相抵触的问题存在分歧意见就此向重庆市高级人民法院请示重庆市高级人民法院审判委员会在讨论中对该问题存在两种不同意见一种意见认为《条例》第二十二条第一款第一项的规定与行政处罚法第八条第三项的规定相抵触《条例》第二十二条第一款第一项中规定无规定林产品运输证的予以没收行政处罚法第八条第三项规定没收违法所得没收非法财物无规定林产品运输证的构成非法运输但非法运输的合法林产品并不是违法所得或非法财物《条例》第二十二条第一款第一项的规定扩大了没收的范围根据上位法优于下位法总则优于分则的法律适用规则应当适用行政处罚法第八条第三项规定和《条例》第五条譺訛的规定另一种意见认为《条例》与行政处罚法第八条第三项的规定并不抵触无木材运输证或规定林产品运输证的均构成非法运输的林产品凡非法运输的林产品不论行为人对其所运输物品是否享有合法所有权均构成非法财物法院审查被诉具体行政行为的合法性但对立法机关制定的地方性法规没有审查权《条例》第二十二条第一款第

一项的规定并未扩大没收的范围与行政处罚法第八条第三项及《条例》第五条的规定是一致的应当适用《条例》第二十二条第一款第一项的规定该院审判委员会倾向第一种意见鉴于该院审判委员会对此问题的认识不能达成一致故决定向最高人民法院请示二法理分析《条例》是重庆市人民代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 大会常务委员会于1998年1月21日通过的其法律位阶属于地方性法规根据《条例》第一条的规定制定《条例》的依据为森林法和行政处罚法《条例》的内容上也涉及森林法和行政处罚法的有关规定因此说森林法森林法实施细则譼訛和行政处罚法是《条例》的上位法分析《条例》中有关行政处罚的规定是否与上位法的规定相抵触就必须将《条例》的有关规定与森林法森林法实施细则和行政处罚法的有关规定进行比较分析后才能得出结论一关于《条例》第二十二条第一款第一项的规定与行政处罚法第八条的规定是否抵触的问题行政处罚法第八条第三项规定中的没收违法所得是指行政机关没收违法行为人因违法行为而获得的物质利益没收非法财物是指行政机关对违法当事人的物品收归国有的处罚方式可成为没收对象的是1当事人非法所得的财物就性质来讲这些财物不属于当事人所有而是被其非法占有2财物虽系当事人所有但因其用于非法活动而被没收例如用作赌资的金钱等3违禁品违禁品是国家法律法规明文禁止生产加工保管运输销售的物品及在某些场所禁止携带的物品如在车船飞机上查出的易燃易爆物品黄色书刊黄色录音录像带等淫秽物品毒品内容反动的宣传品等无规定林产品运输证运输的林产品既不属于违法行为人因违法行为而获得的物质利益也不属于可以作为非法财物没收的对象的财物如果仅仅将《条例》第二十二条第一款第一项的规定与该条规定进行比较它确实扩大了没收的范围但是行政处罚法第八条规定行政处罚的种类有警告罚款没收违法所得没收非法财物责令停产停业暂扣或者吊销许可证暂扣或者吊销执照行政拘留法律行政法规规定的其他行政处罚等七类尽管没收无规欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页定林产品运输证运输的林产品不在前六项行政处罚的种类之中但是法律行政法规可以规定其他种类的行政处罚如果有关法律行政法规设定了这项行政处罚就不能认定《条例》第二十二条第一款第一项的规定与行政处罚法第八条的规定相抵触如果有关法律行政法规没有设定这项行政处罚《条例》第二十二条第一款第一项的规定就超出了行政处罚法第八条规定的行政处罚种类可以认定其与上位法的规定相抵触重庆市高级人民法院的请示 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 中未说明森林法及森林法实施细则中有无关于可以没收无规定林产品运输证运输的林产品行为的行政处罚的规定倘若在未考虑这一因素的情况下就认定《条例》第二十二条第一款第一项的规定与行政处罚法第八条的规定相抵触显得过于草率二关于行政处罚法授予地方性法规设定行政处罚的权限问题行政处罚的设定是在立法上对公民法人或者其他组织的权利

及利益进行限制和剥夺设定一词包括两个方面的含义一是创设它是指在没有法律规定的情况下创制新的行政处罚的形式方法和原则等即创造性地规定二是规定它是指依据已创设行政处罚的法律再加以具体化行政处罚法第十一条譽訛的规定授予具有制定地方性法规的地方立法机关设定行政处罚的权力具体来讲包括以下两项内容一是创设行政处罚即具有制定地方性法规的地方立法机关在不同上位法相抵触的前提下有权对本地区的特殊问题制定地方性法规或者在没有制定法律行政法规时先制定地方性法规这种地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的行政处罚但如果新的法律行政法规颁布后其有关行政处罚的规定与法律行政法规规定不一致的就应当执行法律行政法规的规定二是规定行政处罚法律行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的地方性法规可以结合当地实际情况补充细化法律行政法规使之更具有实用性和针对性地方性法规必须在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定超出的即属于与上位法相抵触的性质三关于《条例》第二十二条第一款第一项的规定与森林法及森林法实施细则的有关规定是否抵触的问题全国人大常委会1984年9月20日颁布1985年1月1日施行的森林法及国务院批准1986年5月10日林业部发布施行的森林法实施细则仅对盗伐滥伐森林或者其他林木伪造或者倒卖林木采伐许可证木材运输证等违法行为可以作出行政处罚的规定但未对无运输证运输的林产品的行为可以作出行政处罚的规定全国人大常委会于1998年4月29日通过于1998年7月1日起施行的《关于修改〈中华人民共和国森林法〉的决定》增加规定了非法买卖林木采伐许可证木材运输证件批准出口文件允许进口证明书以及伪造采伐许可证木材运输证件批准出口文件允许进出口证明书等违法行为的行政处罚但仍未将无运输证运输林产品的行为纳入行政处罚的范围之内国务院2000年1月29日发布施行的森林法实施条例第四十四条规定无木材运输证运输木材的由县级以上人民政府林业主管部门没收非法运输的木材对货主可以并处非法运输木材价款以下的罚款实际上扩大了森林法规定可以给予行政处罚行为的范围但是也未将无运输证运输林产品的行为纳入行政处罚的范围之内无论按照新旧森林法及森林法实施办法或森林法实施条例的规定无运输证运输林产品的行为均不属于可以给予行政处罚的违法行为根据行政处罚法第十一条的规定《条例》第二十二条第一款第一项的规定属于与上位法相抵触的性质四关于与上位法相抵触的地方性法规应否适用的问题全国人大2000年3月15日通过2000年7月1日施行的立法法第六十四条第二款规定除本法第八条规定的事项外其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的省自治区直辖欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要可以先制定地方性法规在国家

制定的法律或者行政法规生效后地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效制定机关应当及时予以修改或者废止第七十九条规定法律的效力高于行政法规地方性法规规章行政法规的效力高于地方性法规规章根据这两条的规定虽然人民法院在审理行政案件时不具有撤销违法或不适当的地方性法规规定的权力但是该条规定中暗含着法院在遇到地方性法规与法律行政法规相抵触时应当适用上位法的有关规定而不适用地方性法规的有关规定该案发生在1999年而立法法则在2000年7月1日施行按照法不溯及既往的原则立法法的规定似乎不能适用该案我国宪法第一百条规定省直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会在不同宪法法律行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规报全国人民代表大会常务委员会备案该条规定同样暗含着地方性法规的规定与上位法的规定相抵触时法院不应适用地方性法规的规定之含义最高人民法院在立法法施行前作出的有关批复和答复也都贯彻了这一原则例如最高人民法院1993年3月11日作出的《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中明确指出《中华人民共和国渔业法》第三十条规定未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的没收渔物和违法所得可以并处罚款情节严重的并可以没收渔具这条未规定可以没收渔船《福建省施行〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞情节严重的可以没收渔船这是与渔业法的规定不一致的人民法院审理行政案件对地方性法规与法律和行政法规的规定不一致的应当执行法律和行政法规的规定又如最高人民法院2001年2月1日作出的《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》中明确指出人民法院审理公路行政案件涉及地方性法规对交通部门暂扣运输车辆的规定与《中华人民共和国公路法》的有关规定不一致的应当适用《中华人民共和国公路法》的有关规定再如最高人民法院于2003年4月29日作出的《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》明确指出根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于法律行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的必须在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定的规定《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为盐产品价值及对货主及承运人罚款幅度为一倍以上三倍以下的规定与国务院《食盐专营办法》第二十五条规定不一致人民法院在审理有关行政案件时应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款第七十九条第二款规定的精神进行选择适用基于上述考虑最高人民法院在征求了全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室的意见后于

2003年6月22日作出[2001]行他字第7号《对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》以下简称[2001]行他字第7号答复中明确指出根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于法律行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的必须在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定的规定《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款第一项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定超出了《中华人民共和国森林法》规定的没收的范围人民法院在审理有关行政案件时应当适用上位法的规定该答复所确定的地方性法规扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围属于下位法与上位法相抵触的性质人民法院应当适用上位法的原则最高人民法院2004年5月18日发出的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中亦有所体现欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页三适用[2001]行他字第7号答复及相关司法解释性文件应注意的问题人民法院在审理具体行政案件中适用[2001]行他字第7号答复及相关司法解释性文件时应当注意以下两个问题一关于不适用地方性法规的规定是否需要请示的问题我国宪法第六十七条规定全国人民代表大会常务委员会行使撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规和撤销省自治区直辖市国家权力机关制定的同宪法法律和行政法规相抵触的地方性法规立法法第八十八条亦作了相同的规定根据这两条的规定各地人民法院在审理行政案件中如果发现行政法规的规定与宪法法律的规定相抵触或省级立法机关制定的地方性法规与宪法法律和行政法规的规定相抵触的问题应当逐级上报由最高人民法院报请全国人民代表大会常务委员会的工作机构全国人民代表大会常务委员会的工作机构提出该条行政法规或地方性法规同宪法法律及行政法规相抵触的意见最高人民法院作出司法解释后各地人民法院才可以根据司法解释不适用该条行政法规或地方性法规最高人民法院未作司法解释前不能确认地方性法规与法律行政法规相抵触地方人民法院在审理行政案件中认为省级以下立法机关制定的地方性法规与上位法相抵触的应当逐级报送高级人民法院由高级人民法院报请省级立法机关裁决省级立法机关的裁决可以作为人民法院对发生在本行政辖区内的行政案件的依据二关于总则是否优于分则的问题重庆市高级人民法院的请示报告中提到总则优于分则的观点法律规范中总则部分一般是有关法律规范所追求的目的基本原则一般职权的划分等有关原则性问题的规定分则一般是对有关具体问题的规定因此说总则属于一般规定分则属于特别规定正因为总则是对一般问题的规定分则往往要对特别问题作出规定这样就会出现总则规定与分则的规定不一致的问题根据立法法第八十三条的规定同一机关制定的法律规范特别规定与一般

规定不一致的适用特别规定的原则在一部法律或法规中总则规定与分则规定不一致的应当适用分则中的特别规定据此总则优于分则的观点是不成立的责任编辑马军1重庆市人大常委会1998年通过的《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款规定木材检查站扣留的木材或规定林产品由林业主管部门按下列规定处理一无木材或规定林产品运输证的予以没收属树种材种品名数量规格与运输证填写内容不符的没收不符部分或超运部分对没收实物有困难的可收缴实物变价款并出具专门收据违反规定运输的林产品按有关规定处理二所持木材或规定林产品运输证件系涂改或伪造的收缴其运输证件没收木材或规定林产品可并处木材或规定林产品价值三倍以下的罚款倒卖木材或规定林产品运输证件的依照本条例第十七条第一款从重处理三使用过期转让或其他无效木材运输证件运输木材或规定林产品的收缴其证件并责令限期补办运输证件后放行逾期未提供补办运输证件的没收所运输的全部木材或规定林产品四超出运输证件规定的地点和重复使用运输证的没收所运输的木材或规定林产品可并处木材或规定林产品价值三倍以下的罚款五违反本条例第二十一条第一款第四项规定的限期补办运输证逾期不补办的没收运输的木材或规定林产品六以伪装藏匿或其他方式逃避检查的没收运输的木材或规定林产品可并处木材或规定林产品价值二倍以下的罚款七承运无运输证的木材或规定林产品的可处以承运木材或林产品价值百分之三十以下的罚款有本条第二项第四项第六项第七项行为之一又拒绝检查强行运输的从重处罚木材检查站扣留的木材或规定林产品由林业主管部门按下列规定处理一无木材或者规定林产品运输证的予以没收属树种欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页材种品名数量规格与运输证填写内容不符的没收不符合部分或超运部分对没收实物有困难的可收缴实物变价款并出具专门收据2《重庆市林业行政处罚条例》第五条规定林政处罚的种类包括警告责令赔偿损失补种树木没收非法财物罚款封存销毁暂扣或者吊销许可证譻訛《重庆市林业行政处罚条例》第一条规定为规范林业行政执法保障和监督林业主管部门有效实施管理维护林政管理秩序保护公民法人和其他组织的合法权益根据《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律法规结合本市实际制定本条例3行政处罚法第十一条规定地方性法规可以设定除限制人身自由吊销企业营业执照以外的行政处罚法律行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的必须在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定4立法法第八十三条规定同一机关制定的法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章特别规定与一般规定不一致的适用特别规定新的规定与旧的规定不一致的适用新的规定欢迎加入豆丁社区管理资料团队更多资料请访问豆丁达人冰川主页欢迎加入豆丁社区管理资料团队